类推适用《民事诉讼法》第888条第2款排除强制执行可能并不能为此提供足够的保护，该手段并未触及积极利益请求权以及可能的合同罚金请求权，[107]因而它仅能提供一种相对较弱的保护。

不仅缘于此，驾驶证人身属性的认证，与交通警察权新秩序观之交通秩序为主，在逻辑上是自洽的，都是为了建构或稳固交通参与者共同体的秩序规则，因此，驾驶证申领（发证、换证、补证）不应从交通警察权之中分流出去，具体仍可由其继续办理。除《道路交通安全法》在交通警察任务的规范结构中加以明确外，与之相关的其他规范，[⑧]都在规范设定的宗旨中明确了人权保障的价值取向。

[25] 参见高文英：《我国社会转型时期的警察权配置问题研究》，群众出版社2012年版，第284页。1955年《城市交通规则》第1条规定：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。对此，可以参照我国台湾地区的做法，考虑在行政法规中予以细化。日本《道路交通法》第1条规定：本法律系以防止道路上之危险，谋求其他道路之安全与顺畅，及有助于防止起因于道路交通之障害为目的。[21] 尽管上述条例中增加了新的罚则，但其目的在于通过维护交通秩序，以更好保障人权与更广泛的公共利益。

或许有学者会提出，在社会法治国之福利行政与给付行政的背景下，交通警察权亦应当作出相应的回应，至少应增量人权保障要素。如同前文所述，在自由法治国的前期，虽然开始关注人权，但是，法治国的理念未被充分认同并得以践行，交通警察的干预行政色彩依旧浓郁，更多的是以人权福利之名继续以往的秩序行为，并无多大改进。适用裁量基准并不免除行政机关的个案考虑义务。

这种变更，是否会发生与信赖保护原则相抵触的问题呢？虽然确定当事人权利义务的是行政法规范，行政法规范未曾变更，而只是其裁量基准发生变更，似不侵犯当事人的权益。上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准归根结底不过是一种行政内部规定。一个个案的存在就构成了先例的存在。[40]但裁量基准的运用也会影响到外部的私人，故而，在设定裁量基准的过程中，应尽可能地听取相对人、利害关系人、利益团体、相关领域专家等方面的意见。

之所以在设定义务上有这样的分别，其理由在于：对于依申请的处分（例如饮食店的营业许可），因为已经可有颇为定型化的期待，等待私人的申请即可。[14]但也有学者认为，这种区分的理由并不具有说服力。

这时，该组织认为裁量基准合理，就应允许根据该裁量基准给出意见作出决定。有人主张，所有具有相应裁量权的行政机关均可设定。而这些都包括在裁量基准之中。法律之所以授予行政机关以裁量权，其目的在于让行政机关根据个案中的具体情况，来实现个案正义。

这是一个值得警惕的现象。该法第5条第1款规定，行政厅必须设定审查基准。当然，禁止机械适用裁量基准，可能会导致行政机关负担过重。但从我们现在普遍接受的观念来看，裁量基准是成文基准。

这里之所以再次提出，主要是实践当中有这种理论和技术的运用而已。这也是日本判例和通说的主张。

[39] 朱新力、骆梅英：《论裁量基准的制约因素及建构路径》，载《法学论坛》2009年第4期，第19页。如此，经裁量基准的设定主体地位和平等对待原则等的转介，裁量基准在事实上要得到遵守。

正因为裁量基准不是法，所以它不会具有法的拘束力，行政机关在个案中没有必须遵守的法定义务。简言之，裁量基准违法＝裁量决定违法。从平等原则出发，应将设定裁量基准规定为行政机关的义务。[13]就不利处理而言，在对处理的内容或者程度作出决定时必须个别地评价构成处理原因的事实的反社会性质以及相对人的情况等事项，因此许多场合下难以设定出具体的基准。第三，减少裁量的不确定性。3．行政自我拘束原则的转换 行政自我拘束的法理根据在于信赖保护原则或平等对待原则。

[10] 日本最高裁判所1971年10月28日判決，最高裁判所民事判例集25巻7号1037頁。行政裁量权的行政救济、特别是司法审查是有一定难度的。

有学者认为，裁量基准是行政机关为行使裁量权而制定的内部规则，仅为内部使用。法律之所以没有详细地规定法律要件和效果，就是为了适应现实需要而授权行政机关去裁量。

行政向来都不简单地就是法律的执行，其间必然存在着政策、伦理、文化和形势等的影响。其主体均为行政厅，而未要求行政厅需具备何种规格。

如上所述，裁量基准是裁量权的一种行使方式，故而，只要法律赋予了某行政机关以裁量权，该机关便享有设定裁量基准的权限，而且无需法律另行授权。这里需要进一步区分为两种情形。在1971年个人出租车执照案中，对于《道路运输法》第6条抽象规定的颁发执照基准，日本最高法院指出，行政厅根据具体的个别相关事实从多数人中选择少数的特定者，决定是否给其发放执照……即使是内部的，也应当设定将其旨趣具体化的审查基准，并公正而合理地予以适用。[16]其实，逻辑上而言，既然裁量基准是行政立法权的结果，那么它自然具有外部法的拘束力，不必有中间的论证。

[36]但这并不等于说只有上级行政机关才有权设定。作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。

第四，便于司法对裁量决定的审查。[11] 根据《日本行政程序法》第2条第8项第2目的定义，所谓审查基准是指根据法令规定判断是否给予申请的许可认可等的必要基准。

[18]裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身。裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。

[35] 从实践来看，主要是上级行政机关为下级行政机关设定裁量基准，甚至还有地方要求，上级行政机关已经设定裁量基准时，下级行政机关不得再设定适用范围相同的裁量基准。[9] 例如，《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第8条第3款。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第8条第3项规定：法律、法规和规章规定可以选择处罚幅度的，应当合理划分裁量阶次，明确规定适用不同阶次的具体情形。[45] 参见《山东省行政程序规定》第59条第1款，《宁夏回族自治区行政程序规定》第32条第1款。

[33] 2．行政裁量基准的溯及适用 新基准能否适用于旧行为？在一起税务案件中，原告主张，《辽宁省地方税务局税务行政处罚裁量基准（试行）》的实行时间为2013年4月1日，而该行政处罚决定书中3项事实的发生时间为2010年至2012年间，对旧行为适用新规定处罚，这很显然于法无据。文章来源：《华东政法大学学报》2016年第3期，第65～76页。

[22] 参见章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，载《法制与社会发展》2011年第2期，第157-159页。[6]后者大致相当于对法律效果的具体化，主要是对如何选择法律效果进行界定。

[5] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第66页。至于原告称对超速应设置裁量阶梯，而不应对超速50%以下的行为一律按200元予以处罚，系处罚中的合理性，不属行政诉讼审查范畴。